"L’employeur a le droit de surveiller l’activité de ses salariés pendant leur temps de travail. Mais l’emploi de procédés de surveillance clandestins est illicite".
Le développement des nouvelles technologies de l’information et de la communication au sein des entreprises a relancé le débat sur la surveillance des salariés au travail. Quels sont les droits de l’employeur ? et ceux des intéressés ?
Pas de contrôle à l’insu des salariés.
Si le droit de contrôler les salariés sur leur lieu et pendant leurs temps de travail fait partie des prérogatives reconnues à l’employeur, il ne doit pas pour autant porter atteinte aux droits fondamentaux de la personne : respect de le vie privée, secret des correspondances, etc…
Il s’ensuit que la mise en place de moyens de contrôle, quels qu’ils soient, doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Les juges considèrent que la mise en place d’un système d’enregistrement des conversations téléphoniques peut, par exemple, être justifié par la nécessité pour l’entreprise de rapporter la preuve des transactions qu’elle est amenée à passer par téléphone. Ou encore que la mise en place de caméras de surveillance peut être justifiée par la nécessité de lutter contre les vols.
Quoi qu’il en soit, l’employeur est tenu de jouer la transparence et d’informer au préalable les salariés des moyens mis en œuvre : tout procédé mis en place à leur insu est illicite. De plus, si les informations recueillies par le système de surveillance alimentent des fichiers informatisés, contenant des données à caractère personnel, l’employeur doit le déclarer à la CNIL. Le défaut de déclaration constitue un délit, sanctionné pénalement.
Par ailleurs, en l’absence de déclaration préalable, l’employeur ne peut sanctionner les salariés qui refusent de s’y soumettre. Ainsi en a jugé la Cour de Cassation dans le cas d’un salarié qui avait refusé d’utiliser son badge car le système n’avait pas été déclaré à la CNIL. En premier lieu, à défaut d’avoir respecté ces principes, l’employeur s’expose à des sanctions pénales : sur le fondement du délit d’atteinte à la vie privée, s’il a enregistré clandestinement les conversations téléphoniques de ses salariés ou s’il les a filmés à leur insu ; sur celui de la violation du secret des correspondances s’il a pris connaissance de leurs e-mails personnels sans leur consentement, et ce même s’il avait interdit toute utilisation privée de l’ordinateur.
En second lieu, tout renseignement recueilli en violation de ces règles ne peut être retenu à l’encontre des salariés pour prouver un comportement fautif. Autrement dit, il constitue un moyen de preuve illicite qui ne peut justifier un licenciement ou toute autre sanction disciplinaire.
Surveillance illicite : quels sont les risques ?
Si l’employeur prononce quand même le licenciement, il sera considéré sans cause réelle et sérieuse et le salarié sera en droit de réclamer des dommages et intérêts. Il en a été jugé ainsi dans le cas du licenciement d’une vendeuse : si les faits qui lui étaient reprochés n’étaient pas contestés, la Cour de Cassation a néanmoins considéré que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse car l’employeur s’était fondé sur un enregistrement réalisé au moyen d’une caméra vidéo dissimulée pour surveiller les salariés, ce qui constituait un mode de preuve illicite.
Dernièrement, la Cour de Cassation vient de juger qu’un employeur ne pouvait prendre connaissance du contenu des fichiers informatiques personnels de ses salariés, sauf risque ou événement particulier, qu’en leur présence. A défaut, les éléments recueillis par l’ouverture des fichiers ne constituent pas une preuve licite de la faute du salarié et ne peuvent justifier son licenciement.
Mais à l’inverse, tout système de surveillance, dès lors qu’il n’est pas clandestin, peut être utilisé comme mode de preuve licite, même s’il n’a pas été spécifiquement conçu dans ce but. Autrement dit, il suffit que les salariés aient été avertis que leurs conversations téléphoniques allaient être enregistrées ou qu’ils aient été informés qu’ils allaient être filmés sur leur lieu de travail. Peu importe, en revanche, si ces systèmes ont été mis en place à des fins commerciales ou comme moyen de protection contre le vol.
De même les filatures diligentées contre les salariés doivent faire l’objet d’une information claire et précise, inscrite dans le règlement intérieur de l’entreprise et/ou du contrat de travail, comme moyen de contrôle possible des activités liées directement à l’activité professionnelle. Ce moyen de surveillance ne doit pas être disproportionné par rapport à l’effet escompté, car tout salarié a le droit au respect de l’intimité de sa vie privée, même sur son lieu de travail. Les tribunaux sont compétents pour juger de la licité de ce moyen de preuve et peuvent rejeter en tout ou partie, les éléments ainsi recueillis.
Selon le CODE du TRAVAIL, aucune information personnelle sur un salarié ou un candidat à un emploi, ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été préalablement porté à sa connaissance (article L 121-8). Les procédés, méthodes et moyens mis en œuvre pour recruter et évaluer les salariés doivent être pertinents et loyaux (article L 121-7). Par ailleurs, le comité d'entreprise doit être consulté préalablement à l'installation de tout système permettant le contrôle de l'activité des salariés (article L 432-2-1). Les preuves recueillies contre un salarié par des moyens déloyaux ou dissimulés ne peuvent servir à justifier une sanction ou un licenciement.
D'autre part, selon la Loi informatique et libertés du 6 Janvier 1978, est interdite la collecte de données par tout moyen "frauduleux, déloyal ou illicite". Les données qui font apparaître les origines raciales, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses, ainsi que l'appartenance syndicale ou encore les mœurs, ne peuvent être mises en mémoire et encore moins collectées sans l'accord expresse de l'intéressé.
Un récent Arrêt de la Cour de Cassation du 22 Mai 1995 rappelle que les moyens de contrôles ne peuvent être mis en œuvre à l'encontre de salariés, sans que ceux-ci n'aient été préalablement informés des méthodes et techniques d'évaluation professionnelle les concernant, conformément à l'article L 121-7 du Code du Travail, et non sur le fait d'avoir fait surveiller un employé. Ainsi, il devient indispensable désormais, d'inclure dans le règlement intérieur des entreprises ainsi que dans les contrats de travail, une clause suffisamment généraliste pour englober, d'une façon générale, tous les moyens de contrôles, en gardant une relative discrétion sur le détail exact des méthodes mises en place, tout en étant suffisamment précis pour englober les surveillances et filatures.
La Jurisprudence constante de la Cour de Cassation fait état de ce motif : "Il résulte des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 9 du Code civil, 9 du nouveau Code de procédure civile, et L. 120-2 du Code du travail qu'une filature organisée par l'employeur pour surveiller l'activité d'un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu'elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d'être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l'employeur."
Arrêt de la Cour de Cassation, Chambre sociale, audience publique du 23 novembre 2005, N° de pourvoi : 03-41401, Barrier c/Gombert :
« Attendu que si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle qui n'a pas été porté préalablement à la connaissance des salariés ;
Attendu que Mme X..., employée de M. Y... en qualité de commis de bar, a été licenciée le 25 octobre 1995 pour faute lourde, consistant à ne pas enregistrer des consommations dont elle s'appropriait le montant ;
Attendu que pour décider que les faits reprochés à l'intéressée n'étaient pas prescrits et juger que son licenciement était justifié par une faute lourde, l'arrêt retient que six rapports de deux détectives privés engagés par l'employeur en établissent les dates et la réalité ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la salariée avait été informée de ce dispositif de contrôle, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 mars 2002, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ».
S’il est parfaitement légitime de ne pas permettre de transformer une entreprise en lieu de surveillance des salariés, et s’il appartient au juge de veiller à ce que les relations de travail restent sous l’empire du droit, il n’en demeure pas moins que cette jurisprudence risque dans certains cas de rendre la tâche de l’employeur bien délicate en ce qui concerne la preuve des malhonnêtetés de certains salariés. On avait pu proposer à cet égard de permettre au chef d’entreprise de saisir le juge sur le fondement de l’article 145 du NCPC, afin que celui-ci l’autorise, par ordonnance sur requête, à établir la preuve indispensable au succès de sa prétention. Il ne semble pas que cette suggestion ait eu quelque suite, y compris en ce qui concerne le constat d’infractions par des détectives, qui pourtant n’entraîne pas la mise en place d’un système permanent de contrôle et paraît donc à ce titre plus acceptable.
Rappelons quand même que le chef d’entreprise est responsable pénalement des agissements frauduleux de son personnel et on peut lui reprocher de ne pas avoir mis en œuvre tous les moyens nécessaires pour contrôler celui-ci afin de faire cesser tous les abus, que ce soit les manquements à
la sécurité du travail, les vols, les escroqueries, la concurrence déloyale, le harcèlement sexuel, la consultation de sites pédophiles, l’intelligence avec une puissance étrangère ou la fraude organisée. Il faut donc établir une synergie entre le chef d’entreprise et le professionnel exerçant l’activité d’enquête privée afin de mettre en place un dispositif permettant de détecter ces abus et de les réprimer, ceci en toute légalité. Il faut donc bannir l’établissement systématique de rapports détaillés qui n’apportent rien de plus à une situation, sauf à être attaqués en justice, et informer au préalable le personnel de l’entreprise de la mise en place d’un dispositif de contrôle.
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